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18 de Janeiro de 2019

Lei da Mediação regula outras formas consensuais de resolução de conflitos

Possíveis interpretações do artigo 41 da Lei 13.140 (Parte 1 de 2).

Thiago Venco, Diretor Geral
Publicado por Thiago Venco
há 3 anos

Lei da Mediao regula outras formas consensuais de resoluo de conflitos

Lei da Mediao regula outras formas consensuais de resoluo de conflitos


"Aplica-se esta Lei (da Mediação), no que couber, a outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como..." - vamos discutir aqui algumas possíveis interpretações permitidas no artigo 41 da Lei 13.140 de 26 de Junho de 2015.

Interessante constatar que a mediação - que em seu atual estado de desenvolvimento possui contornos internacionalmente aceitos, ainda que abertos à constante pesquisa e debate - esteja sendo a referência organizadora de outras práticas de negociação autônoma perante a lei, uma vez que a chamada "terceira parte" certamente é efeito de uma causa inicial, sendo o mediador produto histórico que emerge como resposta à desafios colocados pelas práticas sociais em que apenas a "primeira" e "segunda" parte buscavam caminhos para o acordo, fora das esferas judiciais.

Lei da Mediao regula outras formas consensuais de resoluo de conflitos


A primeira constatação possível sobre esta curiosa "inversão de papéis", em que as práticas da mediação passam a estruturar as formas de negociação que originalmente a incubaram, é que existe uma vantagem para a sociedade em identificar um rito estrutural da resolução de disputas que delimite começo, meio e fim destes procedimentos, de modo a viabilizar o reconhecimento objetivo de que "isto é uma negociação consensual" - e não uma disputa de outra natureza.

Temos que começar falando da importância desta Lei servir como referência para que se defina quais as matérias vetadas à uma negociação autônoma entre duas partes:

Lei da Mediao regula outras formas consensuais de resoluo de conflitos

Evidente que não resta dúvidas quanto a impossibilidade de acordos extrajudiciais entre duas partes versarem sobre as matérias acima vetadas.

Seguindo com o argumento de que há vantagem em usar esta Lei como referência a acordos sem mediadores: uma vez que atual Lei de Mediação brasileira explicita uma sequência de atos de abertura da negociação, ela cumpre seu papel de esclarecer a sociedade acerca dos parâmetros que permitem identificar desde o princípio os valores essenciais da autonomia e livre arbítrio das partes.

A Lei 13.140 explicita as características essenciais de uma comunicação entre as partes que possua suficiente evidência de que se trata de "convite" à busca pelo acordo; sem incorrer em excessiva formalização destes termos de convite, ela aponta de forma flexível para os modos de construção do contato aptos a comprovar que houve liberdade da outra parte realizar uma avaliação inicial da proposta e decidir se lhe interessa aceitá-la.

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Neste sentido, defendemos aqui o valor da regulação das práticas de "convite" à uma negociação autônoma entre duas partes que exerçam seu direito de prescindir de um mediador. Também consideramos que no que diz respeito à definição dos elementos estruturais deste convite ao acordo autônomo, esta Lei não fere o princípio da informalidade - nela mesmo previsto - sendo suficientemente aberta para que não se criem questionamentos de validade do convite fundamentados em detalhes irrelevantes.

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Esta etapa inicial do convite também estabelece as bases para um compromisso com os valores de confidencialidade, autonomia de vontade, busca do consenso.

Seguindo adiante, ou seja, uma vez que duas partes tenham obedecido aos preceitos da Lei de Mediação e estando aptas a iniciar seu primeiro encontro, mais uma vez entendemos que existe mérito em seguir observando as referências oferecidas neste texto, ainda que a negociação não possua um mediador.

Do ponto de vista da identificação de "começo, meio e fim", estamos falando agora de "meios", ou seja, das ações que antecedem a formalização dos Termos Finais do Acordo.

Lei da Mediao regula outras formas consensuais de resoluo de conflitos

É fundamental a admissão de que o Brasil aceite a internet como veículo para auto composição de duas partes. Negar este recurso à população teria sido desastroso, pois o desenvolvimento da democracia em todo o mundo está expandindo seus limites através de portais de transparência, canais baratos e flexíveis de contato entre cidadão e instituições públicas, desburocratização de processos e até mesmo de mecanismos de deliberação e consulta popular.

A internet hoje permite o pleno exercício da oralidade, princípio destacado no Art. 2 da lei de mediação. Ainda que de forma assíncrona, as partes podem gravar seus relatos, ainda que certamente possam fazer teleconferência usando aplicativos gratuitos como o Skype, Hangouts e até mesmo o WhatsApp. O registro destas conversas, contanto que respeitem a obrigação de serem gravados em comum acordo entre as partes, pode perfeitamente constar das atas da composição do acordo, anexados com a mesma facilidade com que se anexa um documento de texto.

Sendo a internet um meio opcional e não obrigatório, sendo que existem inúmeras iniciativas de "acessibilidade digital", de modo algum poderíamos considerar o Art. 42 um retrocesso ou um desrespeito aos brasileiros que não tem acesso à internet: ao contrário, aliar as ações de inserção digital ao exercício dos direitos civis na internet é um projeto riquíssimo e desfaz quaisquer mitos de que a internet seja uma ferramenta de entretenimento; oferece a dimensão de seu potencial transformador do exercício de cidadania e aponta para novas forma de negociação com o poder público.

Outro aspecto muito importante: uma negociação autônoma sem mediadores pode contar com o auxílio de advogados, na busca por um acordo extrajudicial?

Lei da Mediao regula outras formas consensuais de resoluo de conflitos


A interpretação do Art. 16, acima, sob a luz do Art. 41 (aquele que motiva e estrutura esta discussão) nos diz que sim.

No entanto, se a negociação autônoma certamente permite a presença do advogado, seria possível defender que o inverso não é verdadeiro, ou seja, que é inadmissível que duas partes busquem um acordo sem a presença de seus respectivos advogados, alegando o Art. 133. da Constituição de 88 (O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei)?

Defendemos aqui a interpretação de que na negociação prevalece o princípio da autonomia da vontade entre as partes; que portanto, uma vez que não estamos falando de arbitragem ou sequer de moderação entre as partes, mas sim do direito de que as partes optem por prescindir da assistência exclusiva à suas respectivas partes (Exemplos de orientação: que o advogado oriente seu cliente sobre o que são direitos indisponíveis e transigíveis e como homologar tais acordos em juízo; ou mesmo o assista na composição da comunicação de convite e termos de acordo).

Nossa posição neste debate se sustenta em um ponto, certamente passível de discussão:

Os acordos em que exista terceira parte podem prescindir do advogado pois o mediador não exerce "administração da justiça", no sentido estrito da palavra "administração", que significa "governar, dirigir, gerir, controlar" - ora, o código de conduta e a ética do mediador se fundamentam no exato contrário da "administração" - trata-se da imparcialidade, não interferência, ausência de juízo, de não dirigir nem direcionar o acordo para um determinado objetivo.

Assim, caso as partes considerem que possam prescindir da orientação do advogado, entendendo-se apta a agir em conformidade com a legislação brasileira, ela tem facultado seu direito à busca autônoma de um acordo, sem ser obrigada a recorrer a este profissional, ainda que deseje ter seu acordo caracterizado como um título executivo extrajudicial.

Lei da Mediao regula outras formas consensuais de resoluo de conflitos


Na 2ª parte deste artigo ainda faremos outras considerações sobre a pertinência da Lei de Mediação orientar as práticas de negociação autônoma.

2 Comentários

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Realmente esta iniciativa que busca...Possíveis interpretações do artigo 41 da Lei 13.140 (Parte 1 de 2).
- Lei da Mediação regula outras formas consensuais de resolução de conflitos
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Creio que facilitará em muito a vida das pessoas e do Ministério Público, pois com o advento da internet, e recursos confiáveis para tornar o facilitador da atual conjuntura em que vivemos.
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Nada mais louvável, logicamente com todas as prerrogativas que manda a lei, será um avanço tremendo.
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Parabéns Tiago, muita propriedade com este assunto interessante, pois o mundo está mudando e precisamos mudar com ele.
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Sds continuar lendo

Obrigado Carlos, acabo de corrigir alguns "bugs" que passaram quando trouxe o texto para o site! continuar lendo